ВАС ОТХВЪРЛИ ЖАЛБАТА НА КМЕТА И ЗА ПРЕЧИСТВАТЕЛНАТА СТАНЦИЯ

РЕШЕНИЕ № 10362 София, 16.07.2012 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на десети юли две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:     РУМЯНА МОНОВА ЧЛЕНОВЕ:    БОЯН МАГДАЛИНЧЕВ  ГАЛИНА КАРАГЬОЗОВА при секретар             Милена Ценова        и с участието на прокурора            Никола Невенчин    изслуша докладваното от съдията      БОЯН МАГДАЛИНЧЕВ    по адм. дело № 7607/2012.  Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл.122е,ал.1 и 3 от ЗОП.  Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Враца, срещу Решение № 551/15. 05. 2012 г. по преписка № КЗК-365/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на административнопроизводствени правила и в нарушение на материалноправната разпоредба на чл. 28, ал.2 от ЗОП, отменителни основания по чл.209,т.3 от АПК. Искането с касационната жалба е да се отмени обжалваното решение на КЗК и вместо него Върховния административен съд постанови решение по съществото на спора, с което остави в сила Решение № 399/ 22. 03. 2012 г. на Кмета на Община Враца за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг и реконструкция на Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр.Враца”, открита с Решение № 500/ 13. 05. 2011 г. на възложителя.  Комисията за защита на конкуренцията,не изпраща представител и не взема становище по жалбата.  Ответника по касационната жалба ДЗЗД „ ВМВ” гр.София и включените в обединението дружества „Водстрой 98” АД София, „ МАСС Артъма Системлери Иншаат Ве Тиджарет А.Ш.” София и „Велдер Инженеринг” ООД София, не изпраща представител и не взема становище по жалбата.  Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.Според него,въпросите за субективните моменти в методиката, за съобразяване с препоръките на Агенцията за обществени поръчки дадени във връзка с предварителния контрол са решени с предходното решение на КЗК, оставено в сила от ВАС.  Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл.122е, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.  Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-365/2012 г. е образувано по повод жалбата на ДЗЗД „ВМВ” гр.София, срещу Решение № 399/22. 03. 2012 г. на Кмета на Община Враца, с което на основание чл. 39, ал.1,т.6 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг и реконструкция на Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр.Враца”, открита с Решение № 500/ 13. 05. 2011 г. на възложителя. С жалбата си до КЗК жалбоподателя е изложил съображения за липсата на предпоставките по чл. 39, ал.1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата по обществената поръчка, като счита, че посочените в мотивите на решението на възложителя нарушения послужили като основание за прекратяване на процедурата биха могли да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена процедурата. По аргумента на възложителя, че при откриване на процедурата същият не се е съобразил с препоръките на Изпълнителния директор на АОП във връзка с осъществения от него предварителен контрол по чл.19, ал.2,т.22 от ЗОП за констатациите му по отношение на методиката жалбоподателя е изтъкнал, че доколкото той не е упражнил правомощията си по чл.19,ал.2, т.3 от ЗОП и не е сезирал Комисията за защита на конкуренцията която да упражни контрол по спазване на закона, методиката одобрена с документацията за участие е изготвена при съобразяване с изискванията на чл.28, ал. 2 от ЗОП.    По мотивите на възложителя в решението му за прекратяване на процедурата, че оценъчна система, касаеща техническата част на офертата в нарушение принципите на ЗОП и чл. 28, ал.2 от ЗОП е базирана на подпоказатели, подлежащи на субективна оценка жалбоподателя е посочил, че доколкото в документацията за участие възложителят е определил критерии за оценяване на техническото предложение с максимална оценка от 8 до 10 т., междинно оценяване от 4 до 7 точки и минимално оценяване от 1 до 3 точки на офертите на участниците, и доколко са дадени точни указания за определяне на оценките, методиката не би могла да се квалифицира като субективна. В методиката са включени конкретни указания, при наличието или липсата на кои предпоставки членовете на комисията да дадат своята оценка в посочения диапазон. Въз основа на това е изложил аргументи, че оценяването на техническите предложения на участниците по методиката не е плод на субективизъм а резултат от експертното становище на членовете на оценителната комисия и присъдените от тях точки. Жалбоподателя е изложил още аргументи, че при проверка законосъобразността на Решение № 1596/29. 11. 2011 г. на възложителя за класиране на участниците и определянето изпълнител на обществената поръчка, Комисията за защита на конкуренцията с Решение 20/17. 01. 2012 г. по преписка № КЗК-1419/2012 г.,оставено в сила с Решение № 4031/21. 03. 2012 г. по адм.д. № 2898/2012 г. на Върховния административен съд, е извършила проверка и за законосъобразността на методиката при което е стигнала до извода за правилно приложение на същата от оценителната комисия при което оценките на участниците, не са плод на субективна преценка на членовете на оценителната комисия, поради което в тази част преписката не е върната на възложителя. С цитираното решение Комисията за защита на конкуренцията, оставено в сила с цитираното по-горе решение на ВАС, е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществената поръчка поради грешно прилагане от оценителната комисия на разпоредбите на чл.68, ал. 7 и 8 от ЗОП спрямо класирания на първо място участник и процедурата е върната на възложителя от етап разглеждане на документите в плик 1- "Документи за подбор" за съответствие с изискванията на възложителя. След връщането преписката на възложителя, същият вместо да продължи процедурата, при съобразяване с указанията на КЗК дадени в отменителното решение за разглеждане на документите в плик 1 на участниците и отстрани класирания на първо място участник, тъй като по отношение на него не е следвало да се прилага разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, на основание чл.39, ал.1,т. 6 от ЗОП с Решение № 399/22. 03. 2012 г. е прекратил процедурата по обществената поръчка. Според него, прекратяването на процедурата по обществената поръчка на основание чл.39, ал.1, т. 6 от ЗОП заради методиката би могло да бъде обосновано единствено в случаите, в които тази методика е неприложима и не може да даде адекватно, правилно и законосъобразно оценяване на участниците, какъвто според него конкретния случая не е.    В жалбата са изложени и съображения за незаконосъобразност на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по съображения, че установете в отменителното решение на КЗК нарушения при новото разглеждане на процедурата от възложителя не биха могли да бъдат отстранени,без да се променят условията на обществената поръчка и още, че офертите на всички участници са отворени, в това число и плик № 3-„Предлагана цена”,при което биха се създали предпоставки за субективизъм. В тази насока жалбоподателя е посочил, че при повторно разглеждане на офертите на участниците, техническите им предложения няма как да бъдат променени, доколко при първоначалното им разглеждане в протоколите на оценителната комисия е извършено описание на предложенията, изложени са аргументи за оценяването на техническите предложения от комисията, посочени са предимствата и недостатъците на тези предложения и оценяването е прието за законосъобразно при извършения контрол за законосъобразност от страна на Комисията за защита на конкуренцията. Въз основа на това е стигнал до извода, че не би се стигнало до твърдяния от възложителя субективизъм при последващо оценяване на офертите на участниците в процедурата по обществената поръчка.    С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, че обжалваното пред нея решение е издадено при липса на правно основание, поради което го е отменила като незаконосъобразно и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на документите в плик №1 с изискванията за подбор на възложителя. Приела е, че при приложение разпоредбата на чл.39, ал.1,т. 6 от ЗОП, в редакцията й обнародвана в ДВ бр. 73/1011 г., е необходимо наличието на две комулативни предпоставки- констатирано нарушение при откриването и провеждане на процедурата, при което нарушението не може да бъде отстранено на по-късно, без да се променят условията при които е обявена процедурата на обществената поръчка. Липсата на която и да е от предпоставките води до невъзможност за приложение на разпоредбата на чл. 39, ал.1, т. 6 от ЗОП.    Според КЗК, в конкретния случай възложителя определя като нарушения по чл. 39, ал.1, т. 6 от ЗОП технически подпоказатели заложени в методиката за оценка на офертите, което според него е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП и е в неизпълнение на препоръките при предварителния контрол на АОП в тази насока. Според нея, в съответствие с разпоредбата на чл. 28, ал.2 от ЗОП, в редакцията й към приемане на решението на възложителя за откриване на процедурата по обществената поръчка ( ДВ бр.73/2011 г.), при формирането на техническия -"Техническа оценка" възложителя е използвал четири подпоказателя. Три от тези подпоказатли- Ом -Оценка на методологията за изпълнение на проекта, Оо - Оценка на предложените мерки за опазване на околната среда и Ор -Анализа на риска са субективни показатели, подлежащи на експертна оценка от членовете на оценителната комисия.КЗК е приела, че в разпоредбата на чл.28, ал.2 от ЗОП, не се съдържа забрана за възложителя да определя субективни показатели за оценка, стига да даде точни указания в методиката относно изискванията, на които трябва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Според нея, в конкретния случай при формулирането на горените подпоказтели, възложителя е заложил конкретни и подробни изисквания към предложенията на участниците, които ще бъдат оценявани, предвидено е оценяване в определен диапазон, с детайлно посочване на изискванията на които да отговарят участниците за да им се присъдят точки в този диапазон и наличие на експерти в комисията за провеждане на процедурата в областта,предмета на обществената поръчка, които да изложат конкретни мотиви при прилагане на методиката, което предотвратява риска от субективно и необосновано оценяване по тези технически подпоказатели. Изложила е още съображения, че осъщественият от АОП предварителен контрол върху условията на документацията, включително методиката за оценка, е извършен месеци преди откриването на процедура, при което възложителят е имал възможност, доколкото условията на методика са в оперативната му самостоятелност, да съобрази тези препоръки при изготвянето на оценъчната система. В случая възложителят е изпълнил най-съществената част от указанията, а именно премахнал е подпоказателя за оценка В "Оценка на предложения график", предвидил е скала за оценяване с определен диапазон от точки по всеки един от заложените субективни подпоказатели, като е посочил ясни и измерими критерии за оценяване, които дават информация на заинтересованите лица кои подходи и наличието на кои елементи ще носят точки и липсата на кои ще води до по-ниска оценка. Приела е още, че възложителя не се е съобразил с препоръката на комисията в частта й в методиката да бъдат заложени само числово измерими показатели като срок, цена, гаранционни условия, оперативни разходи за поддръжка и други подобни, но доколкото законът не съдържа забрана за залагане на показатели, подлежащи на субективна експертна оценка. е възприела това обстоятелство като несъществен порок, който да води до прекратяване на процедурата, поради невъзможност да бъдат оценени офертите на участниците в нея. Отделно от това КЗК в решението си е изложила съображения, че методиката за оценка, съдържаща субективните технически подпоказатели, не само е правилно и законосъобразно заложена, но е и правилно приложена от страна на оценъчната комисия, като същата е изложила и конкретни мотиви за присъдените точки по тези подпоказатели, което е установено с влязло в сила решение на КЗК - Решение № 20/17. 01. 2012 г. по преписки № КЗК-1419/1432/1438/1442/2011 г., оставено в сила с Решение № 4031/21. 03. 2012 г.по адм.д. № 2898/2012 г. на ВАС, при осъществен контрол за законосъобразност на предходното решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител. Според нея, се касае до влязла в сила методиката за оценка, поради което възложителят на този етап не може да прекрати процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради допуснато нарушения на чл. 28, ал. 2 от ЗОП в оценъчната система, касаещи техническата част на офертата.   Въз основа на всичко изложено е направила извода, че възложителят не е изправен пред невъзможност да изпълни влязлото в сила на Комисията за защита на конкуренцията като е дала указания, при новото разглеждане на преписката помощният орган да извърши отново всички действия по разглеждане, оценка и класиране на офертите от етапа, на който е върната процедурата съобразно указанията дадени в - Решение № 20/17. 01. 2012 г. на КЗК. Дала е указания при преценка съответствието на документите в плик 1 от офертите на участниците, на основание чл. 69, ал. 1 т. 3 от ЗОП да се отстрани от участие "Строително предприемачески холдинг" ЕООД а при оценяването по показател "Техническа оценка", доколкото с Решение № 20/17. 01. 2012 г. на КЗК е установено, че същото е законосъобразно извършено по трите субективни подпоказателя, допуснатите до този етап участниците получават присъдените вече от комисията точки, съобразно първоначалното оценяване. Според нея, единствено при оценяването на показателя „Техническа оценка” при изчисляване на точките по подпоказател Сс - Оценка на предложена себестойност на пречистената вода, оценителната комисия следва да извърши преизчисление, като се вземе предвид най-ниската стойност по подпоказателя от съответната оферта, доколкото при предишното оценяване по подпоказателя най-ниската стойност е тази дадена с офертата на "Строително предприемачески холдинг" ЕООД, който участник е следвало да бъде отстранен на предходен етап.   С оглед на всичко изложено, Комисията за защита на конкуренцията с решението си е приела, че не са били налице визираните в мотивите на процесния акт нарушения по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, даващи основание за прекратяване на процедурата по обществената поръчка а възложителя е следвало да изпълни указанията дадени с влязлото в сила Решение № 20/17. 01. 2012 г. на КЗК като извърши последващи действия по продължаване на процедурата от етапа, на който е върната, въз основа на което е отменила като незаконосъобразно Решение № 399/22. 03. 2012 г. на кмета на община Враца за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка и е върнала преписката възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор съобразно изложените мотиви.   Върховния административен съд намира обжалваното решение за правилно и обосновано.   На първо място, изцяло се споделят от Върховния административен съд изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение,че възложителят е изпълнил по-голяма, и най-съществената част от указанията дадени с доклада на Изпълнителния директор на АОП при осъществения от него предварителен контрол по документацията за участие в процедурата. В методиката си същият е предвидил е скала за оценяване,определил е диапазон от точки по всеки един от заложените субективни подпоказатели, посочил е ясни и измерими критерии за оценяване даващи информация на заинтересованите лица кои подходи и наличието на кои елементи ще носят точки и липсата на кои ще води до по-ниска оценка. Неизпълнената част от указанията- в методиката да бъдат заложени само числово измерими показатели като срок, цена, гаранционни условия, оперативни разходи за поддръжка и други подобни, действително не са от такова естество, че да съставляват основание за прекратяване на процедурата.    На следващо място, обосновани са изводите на КЗК с обжалваното решение, че методиката за оценка със съдържащите се в нея субективните технически подпоказатели е не само законосъобразно заложена,но и правилно приложена от оценителната комисия, която е изложила и конкретни мотиви за присъдените от нея точки по трите подпоказателя методиката за оценка, съдържаща субективните технически подпоказатели е не само правилно и законосъобразно заложена, но е и правилно приложена, като помощния орган е изложил и конкретни мотиви за присъдените от него точки по трите показателя,формиращи оценката на подпоказателя Оп -Оценка на програмата за изпълнение.Заложени са конкретни и подробни изисквания към предложенията на участниците, които ще бъдат оценявани по всеки подпоказател, предвидено е оценяване в определен диапазон с детайлно посочване на изискванията на които да отговарят участниците за да им бъдат присъдени точки в този диапазон, назначени са експерти в комисията за провеждане на процедурата с познания и опит в областта на предмета на обществената поръчка,които обстоятелства предотвратяват риска от субективно и необосновано оценяване по тези технически подпоказатели.    На трето място, изцяло се споделят и изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че методиката като част от документацията за участие, утвърдена с решението на възложителя е била приложена от оценителната комисия при първоначалното провеждане на конкурсната процедура и е била предмет на проверка при осъществения от Комисията за защита на конкуренцията контрол за законосъобразност по чл.120 и следващите от ЗОП по отношение на Решение № 1596/ 29.11.2011 г. на възложителя за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка по преписка № КЗК-1419/1432/1438/1442/2011 г. В тази част с Решение № 20/17. 01. 2012 г. по горната преписка Комисията за защита на конкуренцията не е установила незаконосъобразност на методиката за оценяване офертите на участниците, въпреки извършената проверка за законосъобразност върху действията на оценителната комисия. Решението на възложителя в тази му част, чрез решенията на оценителната комисия обективирани в протоколите за проведените от нея заседания е прието за законосъобразно. Отмяната от Комисията за защита на конкуренцията на решението на възложителя за класиране на участниците и определянето изпълнител на обществената поръчка е не поради незаконосъобразност на методиката за оценка а поради допуснати нарушения от страна на оценителната комисия, изразяващи се в неправилно приложение разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП по отношение на класирания на първо място участник- „Строително-предприемачески холдинг” ЕООД да представи банкова атестация или банково удостоверение за наличие на свободни средства по кредитна линия в размер на по-малко от 3 000 000 лв.,вместо да го предложи директно за отстраняване по реда на чл.69, ал.1,т. 3 от ЗОП. Отменителното решение на Комисията за защита на конкуренцията,с което освен отмяната като незаконосъобразен на индивидуалния административен акт на възложителя е разпоредено и връщане на преписката на възложителя от етап разглеждане на документите в плик №1-„Документи за подбор” на участниците, при съобразяване с дадените от нея указания за отстраняване от участие на класирания на първо място участник, е обжалвано от „Строително-предприемачески холдинг” ЕООД пред Върховния административен съд, който с Решение № 4031/21. 03. 2012 г. по адм.д. № 2898/2012 г. го е оставил в сила. При тези обстоятелства действително се касае до при влязла в сила методиката за оценка на офертите, поради което възложителят на този етап на процедурата, не може да прекрати процедурата по възлагане на обществената поръчка по реда на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради допуснато нарушения на чл. 28, ал. 2 от ЗОП в оценъчната система, касаещи техническата част на офертата.. Нещо повече, самото решение на възложителя с което са одобрени обявлението и документацията за участие, в това число и методиката за оценка на офертите, не е било обжалвано в законовоустановения срок по чл.120 и следващите от ЗОП пред Комисията за защита на конкуренцията,поради което като индивидуален административен акт по силата на чл.11,ал.1 от ЗОП е придобило стабилитет.    При така изложените по-горе обстоятелства, обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията се явява постановено при отсъствие на твърдяните с касационната жалба отменителни основания, поради което като правилно и обосновано следва да бъде оставено в сила.    Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл.122е, ал. 2 и 3 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение   РЕШИ:        ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 551/15 .05. 2012 г. по преписка № КЗК-365/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията.    Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:     /п/ Румяна Монова секретар:        ЧЛЕНОВЕ:    /п/ Боян Магдалинчев  /п/ Галина Карагьозова

Напиши коментар