ВАС: ЖАЛБАТА НА КМЕТА НА ВРАЦА Е НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА
Жалбата на кмета на община Враца инж. Николай Георгиев Иванов, срещу решение № 506 от 03.05.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 313/345/2012 г., за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца - Етап 1” е обявена от Върховния административен съд за незаконосъобразна. Решението на ВАС е от 16 юли 2012 година. № 10349 София, 16.07.2012 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на десети юли две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГЕОРГИ ГЕОРГИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА МАТЕЙСКА ДИАНА ГЪРБАТОВА при секретар Илиана Илиева и с участието на прокурора Маринела Тотева изслуша докладваното от съдията ГАЛИНА МАТЕЙСКА по адм. дело № 7274/2012. Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от Община Враца, представлявана от кмета инж. Николай Георгиев Иванов, срещу решение № 506 от 03.05.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 313/345/2012 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 323/12.03.2012 г. на кмета на Община Враца за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца - Етап 1”. Жалбоподателят счита решението за неправилно и необосновано, постановено в противоречие на материалния и процесуален закон. По подробно развити съображения моли да бъде отменено и оставено в сила решението за прекратяване на процедурата. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - “ГБС Инфраструктурно строителство” АД, гр. София, като участник в Обединение “ГБС - Енерго Ремонт Строй – Враца”, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно, а жалбата на община Враца - без уважение. Претендира присъждане на разноски и за двете инстанции. Останалите участници в Обединение “ГБС - Енерго Ремонт Строй – Враца”: „Главболгарстрой” АД, гр. София и “Енерго Ремонт Строй” ЕООД, гр. София, не вземат отношение по жалбата. Ответниците - участници в Консорциум “Воден Проект Враца”: “САД Компани Женерал Де Трево дХидролик чрез САД С.А. - клон България, гр. София и “Строително предприемачески холдинг” ЕООД, гр. София, също. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. Правилен и обоснован е изводът на КЗК за необоснованост на оспорения административен акт. Правилно, въз основа на установените факти КЗК е приела, че не са налице в случая обстоятелствата, визирани в хипотезата на прекратителното основание по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. При проверката за законосъобразност на извършеното оценяване на техническия показател, нито КЗК, нито ВАС в мотивите на решението си са установили пороци в методиката за оценка на офертите, които да водят до невъзможност правилно и точно да бъдат изчислени резултатите, в съответствие с одобрения критерий и да бъде избрана оферта, съответстваща в най-голяма степен на изискванията на възложителя, което е посочено от възложителя като основание за прекратяване на процедурата. Жалбата на Кмета на Община Враца (която се съдържа в кориците на делото в два идентични екземпляра - изпратена и по факс и по пощата) е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 506 от 03.05.2012 г. по преписка № КЗК - 313/345/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и чл. 122ж, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр. 93/2011 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 323/12.03.2012 г. на кмета на община Враца за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца - ЕТАП 1”, открита с Решение № 920/13.07.2011 г. на възложителя; 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор съобразно изложените мотиви; 3. ОСТАВЯ без разглеждане жалбата на Консорциум “Воден проект Враца” срещу Решение № 323/12.03.2012 г. на кмета на община Враца за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца - ЕТАП 1”, открита с Решение № 920/13.07.2011 г. на възложителя и 4. ПРЕКРАТЯВА производството по преписка № КЗК - 313/345/2012 г. в частта му по жалбата на Консорциум “Воден проект Враца”. На това място и преди всичко останало, с оглед очертаване рамките на съдебния контрол за законосъобразност върху решението на КЗК е необходимо да се отбележи, че решението в частта му по т. 3 и т. 4 е влязло в сила поради липсата на жалба пред ВАС от Консорциум “Воден проект Враца”. Затова съдът дължи произнасяне само по жалбата на Кмета на Община Враца срещу решението в частта му по т. 1 и т. 2 от диспозитива. За да отмени като незаконосъобразно решение № 323 от 12.03.2012 г. за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и да върне преписката на възложителя за продължаването й съобразно с изложените мотиви, Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателна жалбата на ОБЕДИНЕНИЕ “ГБС - ЕНЕРГО РЕМОНТ СТРОЙ – ВРАЦА”. По-конкретно е приела, че процесният акт на възложителя за прекратяване на процедурата е издаден при липса на правно основание. В тази връзка КЗК е посочила, че решение № 323/12.03.2012 г. е издадено на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и при мотиви, касаещи констатирани от КЗК с решение № 1684/08.12.2011 г., потвърдено с решение № 2457/20.02.2012 г. на ВАС нарушения в дейността на комисията за провеждане на настоящата процедура, водещи до отмяна на предходно решение за класиране на участниците и избор на изпълнител в същата процедура. Посочени са и нарушенията в дейността на комисията, а именно - немотивираност на извършеното оценяване на участниците по техническите подпоказатели, водещо до немотивираност и на крайния акт на възложителя и незаконосъобразно прилагане на чл. 68, ал. 8 от ЗОП по отношение на офертата на класирания на първо място участник. КЗК е приела, че за да намери приложение нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП като правно основание за прекратяване на процедурата, е необходимо кумулативно наличие на двете предпоставки, визирани в хипотезата й, а именно констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата, като това нарушение не може да бъде отстранено впоследствие, без да се променят условията, при които е обявена обществената поръчка. Съответно при отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на това основание. А от мотивите на обжалвания пред КЗК акт е видно, че възложителят определя като нарушения по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП тези, констатирани във влязлото в сила отменително решение на КЗК. Цитирала е мотиви от това отменително решение, а именно, че първото нарушение в дейността на помощния орган е неправилното приложение на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, изразяващо се в искането на комисията участникът, класиран на първо място ДЗЗД “Сдружение Враца” допълнително да представи други доказателства за покриване на изискванията за икономически възможности, доколкото от представените такива за двама участника в обединението не се доказва наличие на свободни средства по кредитна линия или собствен финансов ресурс за финансиране на работите, а така обединението като цяло не изпълнява изискването за наличие на свободни средства по кредитна линия или собствен финансов ресурс за финансиране на работите в размер на не по-малко от 4 000 000 лв. под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства. Не са били налице предпоставките за прилагане на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 ЗОП, а се установява несъответствие на офертата на участника с посочения критерий за подбор посредством наличните и редовни документи. Визираното нарушение е отстранимо при последващо разглеждане на плик 1 от офертата на участника и същият следва да бъде отстранен, доколкото офертата му не отговаря на изискванията на възложителя. По отношение на второто установено съществено нарушение в дейността на комисията, същото касае липсата в протоколите от дейността на комисията на кратко описание на предложенията на участниците при оценяването на техническите им оферти, което е в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и липса на анализ и сравнение на представените оферти, както и конкретни мотиви за поставянето на точките в определения диапазон, което води до незаконосъобразност на обжалвания акт. Установеното нарушение в дейността на комисията е отстранимо при последващо оценяване на офертите на участниците. Помощният орган следва да изложи в протокола от дейността си кратко описание на аспекти от техническите предложения на участниците, като ги анализира и съпостави с предложения на другите участници с цел да определи техните преимущества и недостатъци и съответно да даде подробни и конкретни мотиви защо присъжда конкретния брой точки по всеки технически подпоказател съобразно изискванията на всеки диапазон от точки на методиката. От тези съображения КЗК е констатирала, че при проверката за законосъобразност на извършеното оценяване на техническия показател нито КЗК, нито ВАС в мотивите на решенията си е установила пороци в методиката за оценка на офертите, които да водят до невъзможност правилно и точно да бъдат изчислени резултатите в съответствие с одобрения критерий и да бъде избрана офертата, съответстваща в най-голяма степен на изискванията на потребностите на възложителя, което в становището на възложителя е посочено като фактическо основание за прекратяване на процедурата. В тази връзка е констатирала, че действително оценяването по техническите подпоказатели “Оценка на предложената концепция за изпълнение на проекта”, “Оценка на предложената оценка на риска” и “Оценка на предложените мерки за опазване на околната среда”, доколкото не се присъждат точки съгласно математическа формула, предполага определен субективизъм, но същевременно предвиденото оценяване в определен диапазон с посочване на изисквания, на които да отговарят участниците, за да им се присъдят точки в този диапазон и наличието на експерти в комисията в областта на предмета на обществената поръчка, които да изложат конкретни мотиви при правилното прилагане на методиката, предотвратява риска от субективно и необосновано оценяване по техническите подпоказатели и в тази връзка указанията в двете решения - на КЗК и на ВАС са в насока мотивиране на оценяването на участниците по техническите подпоказатели. Във връзка с изразеното от възложителя становище, че в Доклада на Изпълнителния директор на АОП (с изх. № ПК-36/08.06.2011 г.), както и в Становището на Управляващия орган - МОСВ при осъществения предварителен контрол в методиката за оценка на офертите са констатирани множество нарушения, които не са отстранени изцяло от възложителя при откриването на процедурата и същото е порок на процедурата, водещ до прекратяването й, изразяващи се в това, че съгласно методиката оценяването на техническата оферта е базирана на подпоказатели, подлежащи на субективна преценка, поради което се явяват в нарушение на принципите на ЗОП, както и в противоречие на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, КЗК е отбелязала, че доколкото се касае за осъществен от АОП и Междинното звено предварителен контрол, възложителят е имал възможност при откриване на настоящата процедура да съобрази изцяло препоръките, съдържащи се в доклада и становището. По тези съображения КЗК е счела, че и двете нарушения в дейността на комисията за провеждане на настоящата процедура съгласно мотивите на предходното решение № 1684/08.12.2011 г. на КЗК са съществени нарушения, водещи до отмяна на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител в настоящата процедура, но не и до прекратяване на процедурата, доколкото същите са отстраними чрез повторното им правилно извършване съобразно указанията в мотивите на решенията на КЗК и ВАС, като тези указания след отмяната на решението на възложителя с № 1440/26.10.2011 г. като незаконосъобразно са преписката да се върне за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на документите в плик 1 с изискванията за подбор. Изрично КЗК е констатирала, че няма дадени указания за прекратяване на процедурата и в двете решения, с оглед на което възложителят е бил длъжен да се съобрази с тях, като извърши последващи действия по продължаване на процедурата от етапа, на който е върната. При настоящата фактическа обстановка не са налице обстоятелствата, визирани в хипотезата на прекратителното основание по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и затова КЗК е направила извод, че обжалваното пред нея решение № 323/12.03.2012 г. на възложителя за прекратяване на процедурата е незаконосъобразно и е приела, че същото следва да бъде отменено. КЗК е обсъдила и изложените в становището на възложителя до нея аргументи, обосноваващи необходимостта от прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, но е счела, че същите не могат да се приемат за мотиви на процесния акт, доколкото становището на възложителя, представено по преписка № КЗК-313/345/2012 г. не представлява съпътстващ или предхождащ издаването на акта документ в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а становище по същество на изложените в жалбите срещу процесното решение за прекратяване твърдения в производство по обжалване на Решение № 323/12.03.2012 г. пред КЗК. КЗК е разгледала и посочения в същото становище друг порок в дейността на помощния орган, който възложителят е взел предвид при прекратяване на настоящата процедура, а именно - нарушение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП: при открити аритметични грешки в ценовите оферти на участниците комисията е изискала от тях разяснения, като е допуснала по този начин поправянето и изменението на ценовите оферти, което е констатирано като нарушение от Управляващия орган след осъществен предварителен контрол върху протоколите от работата на комисията - Становище на отдел “Предварителен контрол” при дирекция “Фондове на Европейския съюз за околна среда” в Министерство на околната среда и водите, но комисията не е изпълнила препоръките за отстраняване на тези нарушения. В тази връзка освен че е посочила, че изложеното от възложителя не може да се приеме за аргумент за прекратяване на процедурата доколкото не се съдържа в посочените мотиви на процесното решение, КЗК е констатирала, че същото не отговаря на фактическата обстановка. И това е така, защото комисията за провеждане на процедурата е съобразила в дейността си по оценяване на ценовите оферти на участниците препоръките на Междинното звено. В Протокол № 4/26.10.2011 г. на комисията е посочено, че комисията след получаване на становище от “Предварителен контрол” на МОСВ и запознаване на направените в него констатации и препоръки във връзка със съобразяване на комисията с ограниченията по чл. 68, ал. 11, изр. 2-ро от ЗОП относно недопустимостта за промяна на ценовото предложение, приема ценовите оферти на участниците съгласно Протокол № 3 от 13.10.2011 г., съобразявайки се с предвидените ограничения относно недопустимостта за промяна на ценовото предложение и е извършила оценяване на всички участници, допуснати до етапа на оценка на ценовите оферти по показател ФО, вземайки предвид общата цена на всеки участник съгласно образеца на ценовата му оферта, а не направените и потвърдени с разясненията корекции на тези цени. По така изложените съображения КЗК е отменила решението и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на документите в плик 1 с изискванията за подбор съобразно мотивите на влязлото в сила решение № 1684/08.12.2011 г. на КЗК. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е законосъобразно. КЗК, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие (по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения правилник) да преразглежда актовете на възложителите, е обсъдила оплакванията в подадената пред нея от Обединение “ГБС - ЕНЕРГО РЕМОНТ СТРОЙ – ВРАЦА” жалба срещу решение № 323 от 12.03.2012 г. на Кмета на Община Враца, с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е прекратена откритата с решение № 920 от 13.07.2011 г. процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца - ЕТАП 1”, и е приела, че са основателни. Този извод напълно се споделя и от съдебния състав. Същественото в конкретния случай е, че по същата обществена поръчка има предходно решение на възложителя с № 1440 / 26.10.2011 г., което е било отменено като незаконосъобразно с решение № 1684 / 08.12.2011 г. на КЗК и преписката е била върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на документите в плик 1 с изискванията за подбор, което решение е оставено в сила с решение № 2457 / 20.02.2012 г. на ВАС. След направен пълен анализ на двете решения КЗК е констатирала, че в нито едно от двете не са били давани указания за прекратяване на процедурата. Точно обратното, и ВАС също констатира, че в решенията изрично е посочено, че същата процедура следва да продължи, като е определен и момента на продължаването – разглеждане съответствието на документите в плик 1 с изискванията за подбор. Вместо да изпълни тези задължителни за него указания, възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка, което е достатъчно основание за отмяна на издаденото от него решение № 323 от 12.03.2012 година. Отделно от това, от изложените от възложителя мотиви се установява, че са преразказани двете решения на КЗК и на ВАС, от което не е направен какъвто и да е правен извод, а само е отбелязано правно основание за прекратяване на процедурата – чл. 39, ал. 1 от ЗОП, като не е посочена никаква точка. Едва в становището си по постъпилата пред КЗК жалба възложителят – Кмета на Община Враца посочва, че процедурата е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и излага конкретни мотиви за това правно основание. Дори и да се приеме, че това последващо мотивиране на административния акт е допустимо, то, както се установи вече по-горе, и в двете решения - на КЗК и на ВАС няма указание за прекратяване на процедурата на каквото и да е основание по чл. 39 от ЗОП. Докладът на Изпълнителния директор на АОП, становището на Управляващия орган - отдел “Предварителен контрол” при Дирекция “Фондове на Европейския съюз за околна среда” в Министерство на околната среда и водите и извършения одит на проекта от Дирекция „Вътрешен одит” към МОСВ приключил с Одитен доклад, са факти и документи, които са съществували към момента на постановяване на предходните решения на КЗК и ВАС, и ако е имало основание за прекратяване на процедурата поради допуснати нарушения на методиката за оценка на офертите, или нарушения в работата на комисията (помощния орган на възложителя), това е следвало да се докаже и вземе впредвид в тези производства, но не може да послужи като основание за прекратяване на процедурата впоследствие след влизане в сила на решението на КЗК с конкретни указания за нейното продължаване. Постановеното от КЗК решение съответства на материалния закон, като следва да се отбележи, че не се отразява на законосъобразността му посочването от КЗК на няколко места, че ЗОП е в редакция в ДВ, бр. 73 от 20.09.2011 година. Действително в този брой на “Държавен вестник” има изменение, но то не касае процесните текстове – чл. 39, ал. 1, т. 6; чл. 68, ал. 8; чл. 68, ал. 11 и чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С оглед изложеното, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила в обжалваната му част. При този изход на спора, на ответника “ГБС Инфраструктурно строителство” АД, гр. София следва да бъдат присъдени своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 150 лева само за настоящото съдебно производство, като следва да се отбележи, че ВАС не присъжда разноски, направени пред административния орган. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 506 от 03.05.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 313/345/2012 г., в частта му по т. 1 и т. 2. ОСЪЖДА Община Враца, гр. Враца, ул. „Стефанаки Савов” № 6, да заплати на “ГБС - Инфраструктурно строителство” АД, гр. София, ул. „Дамяница” № 3-5, юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Георги Георгиев секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Галина Матейска /п/ Диана Гърбатова Г.М.
Напиши коментар